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Discussione: Nata con sindrome Down, Cassazione: Asl dovrà risarcire bimba e genitori

  1. #61

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    Quote Originariamente inviato da ritz Visualizza il messaggio
    Posso riassumere in soldoni?
    Il punto veramente grave in questa sentenza è: riconoscere il danno dell'essere nato Down, dolo subito dalla persona disabile, che viene risarcita di 1 milione in quanto nata.

    A me continua ad apparire come puro orrore.
    quindi non si punisce "solo" il medico per l'errore...ma la sentenza in toto si può leggere da qualche parte?
    Fa rumore camminare tra gli ostacoli del cuore! (Ligabue - Gli ostacoli del cuore)

  2. #62

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    Seguo con interesse questa discusisone da giorni, ma in quanto "tecnica" non mi sono espressa, non lo faccio mai in questi casi senza prima leggere i provvedimenti. E non lo farò neanche stavolta, ma mi piace nel frattempo farvi leggere quello che quantomeno fino al 2006 è stato l'orientamento costante della Cassazione: vi riporto la massima, ossia il principio di diritto affermato con la sentenza della terza Sezione n. 14488 del 29/07/2004, confermata successivamente anche da Sez. 3, Sentenza n. 16123 del 14/07/2006: " L'ordinamento positivo tutela il concepito e l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la "non nascita", essendo pertanto (al più) configurabile un "diritto a nascere" e a "nascere sani", suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da "contatto sociale", nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie ( con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso ); sotto il profilo - latamente - pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela cura e assistenza della maternità idonei a garantire ( nell'ambito delle umane possibilità ) al concepito di nascere sano. Non è invece in capo a quest'ultimo configurabile un "diritto a non nascere" o a "non nascere se non sano", come si desume dal combinato disposto di cui agli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978, in base al quale si evince che: a) l'interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio ( entro i primi 90 giorni di gravidanza ) o grave ( successivamente a tale termine ); b)trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sè e per sè considerate ( con riferimento cioè al nascituro ). E come emerge ulteriormente: a) dalla considerazione che il diritto di "non nascere" sarebbe un diritto adespota ( in quanto ai sensi dell'art. 1 cod. civ. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito - artt. 462, 687, 715 cod. civ. - sono subordinati all'evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita ), sicché il cosiddetto diritto di "non nascere" non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più; b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a "non nascere" significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (ed in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo "diritto di non nascere") essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l'esercizio definitivamente precluso. Ne consegue che è pertanto da escludersi la configurabilità e l'ammissibilità nell'ordinamento del c.d. aborto "eugenetico", prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l'interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 legge n. 194 del 1978 ( accertate nei termini di cui agli artt. 5 ed 8 ), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all'art. 2 Cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 cod. civ., costituisce reato anche a carico della stessa gestante ( art. 19 legge n. 194 del 1978 ), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente -anche mediante sanzioni penali - tutelato dall'ordinamento. Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l'essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d'informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all'aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma di scriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall'art. 54 cod. pen. ) prevista dall'art. 4 legge n. 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto - anche - ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419, secondo comma, cod. civ.) alla stregua della vigente disciplina". Ho approfondito tempo fa lo studio di questo argomento perchè ahimè mi era capitato un caso molto simile, non attinente la sdd per fortuna, ma che alla fine non ho deciso "grazie" al mio trasferimento in altra sede. Un primo cambiamento di rotta la Cassazione lo ha avuto con la seguente sentenza, ossia sempre Sezione Terza Sentenza n. 9700 del 03/05/2011, che ha affermato: " Anche il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati": in motivazione, tra l'altro, questa sentenza già diceva "una volta esclusa l'esigenza di ravvisare la soggettività giuridica del concepito per affermare la titolarità di un diritto in capo al nato, di riconoscere il diritto al risarcimento anche al nato con malformazioni congenite e non solo ai suoi genitori" (chi ne volesse leggere l'intero testo può scivermi privatamente). In soldoni, credo che ancora una volta la terza Sezione si sia inserita nel solco di questa sentenza del 2011 ed abbia pronunciato quella che stiamo discutendo, della quale continuerò a cercare il testo integrale.
    Francesca, mamma di Davide, Rosa, Margherita e Althea.

  3. #63

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    Grazie Francesca! Molto illuminante a mio parere quello che ci hai scritto, anche se probabilmente un po' di traduzione dal "legalese" servirebbe a tutti noi. Non è che ti va di farla, per aiutarci a comprendere meglio ciò che sembra di intuire dagli stralci che hai riportato?
    Senza il tuo giudizio, se è quello dal quale per ora ti vuoi astenere... solo una spiegazione un po' meno tecnica.
    Non con la mole vincete o fallite ... siate il meglio di qualsiasi cosa siete
    www.darioweb.com

  4. #64

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    Provo a sintetizzare nella mia ignoranza tecnica, ciò che Francesca ci ha riportato qui sopra.

    + Il nascituro non è, proprio in virtù di questa sua caratteristica... quella di non essere ancora nato (momento in cui si diventa a tutti gli effetti titolari dei suddetti), titolare di diritti giuridici diversi dalla eventuale tutela alla nascita in salute.
    + L'IGV e l'aborto terapeutico in base alla legge 194 sono in teoria un diritto della madre, che lei tuttavia esercita esclusivamente su se stessa (per tutelare il suo diritto alla salute s.l.) senza ledere i diritti di alcun altro "titolare", per quanto detto sopra
    + Con la sentenza del 2011 cui accenni si iniziano a gettare le basi per il riconoscimento di tutela legale anche al nascituro, per atti contro i suoi diritti avvenuti mentre lui non è ancora nato.

    Questo il riassunto che ho capito io... Francesca, ci sono andato molto lontano?

    Poi c'è la diversità del "caso", che qui va in evidente paradosso con il concetto del "diritto a non nascere"... ma questo è un altro discorso mi pare
    Non con la mole vincete o fallite ... siate il meglio di qualsiasi cosa siete
    www.darioweb.com

  5. #65

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    Il punto fondamentale Sandro è il seguente: "Non è invece in capo a quest'ultimo configurabile un "diritto a non nascere" o a "non nascere se non sano"", principio di diritto affermato dalla Cassazione del 2004 e del 2006, perchè nel nostro ordinamento esiste soltanto il diritto a nascere ed a nascere sano ovviamente, nel senso che se, ad esempio, con colpa l'ostetrica mi procura danni al momento del parto io - bambino posso agire per il risarcimento danni nei suoi confronti. La mia curiosità è capire che percorso argomentativo ha seguito la Cassazione per superare questi argomenti, anche se un "assaggio" ce lo ha dato con la sentenza del 2011 che già vi ho segnalato; se la vuoi leggere, te la mando. Io non ho problemi a dire che non condivido - per motivi squisitamente giuridici - l'ultimo orientamento della Cassazione, non ne faccio una questione morale perchè quando si scrive una sentenza si ragiona in termini esclusivamente tecnico-giuridici e non etici ... lo so è difficile da capire e da credere ma è così, anche se poi risvolti di questo tipo nell'opinione pubblica sono inevitabili.
    Francesca, mamma di Davide, Rosa, Margherita e Althea.

  6. #66

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    Quote Originariamente inviato da francesca Visualizza il messaggio
    .. Io non ho problemi a dire che non condivido - per motivi squisitamente giuridici - l'ultimo orientamento della Cassazione, non ne faccio una questione morale perchè quando si scrive una sentenza si ragiona in termini esclusivamente tecnico-giuridici e non etici ... lo so è difficile da capire e da credere ma è così, anche se poi risvolti di questo tipo nell'opinione pubblica sono inevitabili.

    anche io ho paura che di morale ditro qs. sentenza non ci sia nulla, nel senso che, secondo me, la base del ragionamento dei Giudici non sia data da una spinta di qs. genere, ma solamente da un tecnicismo di fondo
    se trovi qs. sentenza Francesca puoi condividerla? grazie
    Fa rumore camminare tra gli ostacoli del cuore! (Ligabue - Gli ostacoli del cuore)

  7. #67

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    Condivido anch'io quanto detto da Bomprezzi.
    ......basta guardarsi negli occhi per scoprire il nostro percorso.....il percorso dell' Amore.

  8. #68

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    Quote Originariamente inviato da francesca Visualizza il messaggio
    quando si scrive una sentenza si ragiona in termini esclusivamente tecnico-giuridici e non etici ... lo so è difficile da capire e da credere
    Sarà!!! .......ma io continuo a non condividere questa sentenza.
    Se la mamma non ha potuto avere il risarcimento...non capisco come ha potuto averlo la figlia.
    Mi spiego: la mamma al massimo poteva essere risarcita perché non ha potuto esercitare il diritto di abortire.La figlia è stata risarcita perché è nata?
    Perché io di tecnico vedo solo questo....
    ......basta guardarsi negli occhi per scoprire il nostro percorso.....il percorso dell' Amore.

  9. #69

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    Ti ripeto Giusi, senza leggere le motivazioni non si può dir nulla, sono tutti discorsi campati in aria basati solo su notizie giornalistiche, e so molto bene come si fa cronaca giudiziaria in questo paese, quindi preferisco aspettare e capirci meglio.
    Quando parlo di argomento tecnico voglio dire che i giudici in generale e la Cassazione in particolare, che è giudice soltanto di legittimità, ossia si limita a verificare che i giudici di appello abbiano bene applicato i principi di diritto, senza rivalutare il fatto, non pronunciano sentenze applicando loro personalissimi giudizi morali, ma interpretando le norme, esprimendo cioè una valutazione in diritto e non etica/morale; questo ovviamente non è sempre facile, tanto è vero che quando applicando una norma c'è la possibilità che adotti una decisione che la tua personale morale ti impedisce di adottare, c'è anche l'obiezione di coscienza, è prevista anche per i giudici (ad esempio in materia di autorizzazioni da parte del giudice tutelare all'aborto delle minorenni, tanto per restare nella cronaca caso Sallusti). In questo caso vi ho riportato la sentenza del 2004 proprio per farvi capire che tipo di ragionamento giuridico poneva in essere la Cassazione prima di mutare orientamento, letta con pazienza la massima non è difficile, ma se volete posso fornirvi il testo completo anche di questa. In ogni caso, non credo che non sia stata risarcita la mamma, secondo me sono stati risarciti tutti, la famiglia e la ragazza sdd: o meglio, è stato stabilito il diritto al risarcimento, adesso - vado a naso - la causa tornerà al giudice di appello e dovrà svolgersi un nuovo processo nell'osservanza del principio di diritto affermato dalla Cassazione, quindi ancora non si sa come va a finire, potrebbe tornare di nuovo in Cassazione all'esito del secondo processo di appello, e la Cassazione potrebbe teoricamente cambiare idea
    Francesca, mamma di Davide, Rosa, Margherita e Althea.

  10. #70

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    Mamma che complicato!!!grazie Francesca, in verità aspettavo il tuo intervento o quello di Aldo! ma la sentenza non è già definitiva? Pensavo che dopo la cassazione non si potesse andare oltre....

  11. #71

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    Vi riporto la massima (principio di diritto) della sentenza n. 16754 del 2.10.2012: "Sussiste nei confronti dei genitori e dei fratelli e sorelle del neonato la responsabilità sanitaria del medico che, richiesto di un accertamento diagnostico circa le eventuali malformazioni genetiche del feto, così da poter la gestante interrompere la gravidanza, ometta di fornire una completa informazione in ordine a tutte le possibili indagini esperibili e circa l’alta percentuale di “false negatività” dell’esame prescelto (cd. “Tritest”). È risarcibile, altresì, il danno da nascita malformata lamentato iure proprio dal neonato, allorché l’errore colpevole del medico non abbia evitato, od abbia concorso a non evitare, l’evento, diritto fondato sugli art. 2, 3, 29, 30 e 32 Cost. e che consiste nella condizione diversamente abile e nel maggior disagio esistenziale, che il risarcimento concorre a lenire".
    Questo il link per leggere uno dei primi commenti http://www.personaedanno.it/index.ph...0349&catid=100
    Questo il link di una pagina dove troverete un ulteriore commento ed in basso il pdf della sentenza http://www.personaedanno.it/index.ph...e=10&anno=2012
    Francesca, mamma di Davide, Rosa, Margherita e Althea.

  12. #72

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    Quote Originariamente inviato da mela Visualizza il messaggio
    Mamma che complicato!!!grazie Francesca, in verità aspettavo il tuo intervento o quello di Aldo! ma la sentenza non è già definitiva? Pensavo che dopo la cassazione non si potesse andare oltre....
    anche io pensavo fosse già definitiva la sentenza??? e che dopo nn si potesse andare oltre...
    Anna,mamma di jaja 9 anni.

  13. #73

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    .. al di là della "procedura legale" corretta, resta secondo me volente o nolente l'mmagine che disabile=danno.
    Se ci sono medici che fin'ora non si sono espressi ora pur di evitare problemi legali, faranno i controlli e poi consiglieranno di abortire.
    E a questo punto ci sarà realmente una scelta? Se un medico ci consiglia qualcosa quanti di noi vanno contro il medico?
    Francesca mamma di Stefano 19 anni e Giovanni Angelo 6 anni SD.

  14. #74

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    Quote Originariamente inviato da Anna211061 Visualizza il messaggio
    anche io pensavo fosse già definitiva la sentenza??? e che dopo nn si potesse andare oltre...
    La sentenza di cui stiamo discutendo è una sentenza di annullamento con rinvio, ossia annulla la sentenza della Corte d'Appello e rinvia alla stessa Corte (ovviamente ad un collegio composto da diversi giudici) che dovrà pronunciarsi ex novo sulla richiesta risarcitoria attenendosi però ai principi di diritto affermati dalla stessa Cassazione; ovviamente questa seconda sentenza della Corte d'Appello sarà a sua volta impugnabile in Cassazione e così via. Che bello eh, il nostro sistema giudiziario è così, non lo sapevate?
    Francesca, mamma di Davide, Rosa, Margherita e Althea.

  15. #75
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    Ringrazio anzitutto Francesca per avermi dato la possibilità di leggere la sentenza e soprattutto il commento critico.
    Non nego la fatica fatta in una lettura tutt’altro che semplice per me che mastico assai poco il legalese

    Ho scorso frasi e periodi trovandovi elementi per rincuorarmi
    […]La tutela giuridica del nascituro, pure prevista dal nostro ordinamento, è peraltro regolata in funzione del diritto del concepito a nascere (sano), mentre un eventuale diritto a non nascere sarebbe un diritto adespota […] Peraltro il nostro ordinamento positivo tutela il concepito - e quindi l’evoluzione del frutto della gravidanza - esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita […]Oggetto della pretesa e della tutela risarcitoria è, pertanto, sul piano morfologico, la nascita malformata, su quello funzionale (quello, cioè, del dipanarsi della vita quotidiana) il perdurante e irredimibile stato di infermità. Non la nascita non sana. O la non nascita.[…]

    e per avermi permesso di riconoscere la concatenazione strettamente logica di certi passaggi, distanti da valutazioni morali di sorta
    […] La legittimità dell’istanza risarcitoria iure proprio del minore deriva, pertanto, da una omissione colpevole del sanitario cui consegue la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla possibilità legale dell’aborto riconosciuta alla madre in una relazione con il feto quale alter dell’ego della donna stessa (in un rapporto tra includente ed incluso […].

    Mi resta l’amaro di una conclusione che, al di là del risvolto giuridico, lascia spazio a ben altri scenari, d’altro canto già ampiamente travisati dall’articolo da cui siamo partiti
    […]questa sentenza rappresenterà sicuramente un leading case, oggetto di accese discussioni e di ampio dibattito, per le direttive e i principi giuridici affermati, ma anche per le ricadute sulla discussione bioetica e sociale relativa alla vita umana e al suo valore […]

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